冒领别人丢失皮包、谎称车祸、自我绑架...张明楷解析常见的诈骗罪案例（三）
例27-骗取消防设施配套案：韩某是某市公安消防支队防火监督处处长。2014年年初，该市某建设单位经理晏某找到韩某商议办理消防审批手续事宜，韩某提出需交纳20万元消防设施配套费。韩某产生了截留该20万元配套费的想法。韩某向消防支队长朱某汇报时，谎称晏某知道《消防法》规定消防部门不能收取消防设施配套费。随后朱某同意该项目免收消防设施配套费。后来，晏某将20万元交给韩某，几天后，韩某将《消防审核意见书》交给晏某。
张明楷教授观点：即使利用职务上的便利实施欺骗行为，也仍然可能构成诈骗罪，只不过存在是否与其他犯罪构成竞合关系问题。本案中，首先，韩某的行为并非利用职务上的便利将公共财物据为己有，因而不成立贪污罪。换言之，在韩某收受20万元时，该20万元并非公共财物，而且韩某也不是为了消防支队的利益收受该20万元，故不能认定为贪污罪。其次，韩某实施了欺骗行为，致晏某产生了需要交纳20万元消防设施配套费的错误认识，进而处分了财产。就此而言，韩某的行为成立诈骗罪。最后，韩某的行为也同时触犯了受贿罪，亦即韩某利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，完全符合受贿罪的构成要件。由于韩某的欺骗行为与索贿行为是一个行为，故韩某的行为是诈骗罪与受贿罪的想象竞合。
例28-廖某合同诈骗案：廖某系厦门国际银行上海黄浦支行的客户经理，在经办与世纪新城公司、东方投资公司的贷款业务中，向对方宣称，要获得贷款，除了签订贷款合同外，尚需支付一定比例的“财务顾问费”给第三方公司，由第三方公司再转给银行。为骗取对方信任，廖某特意伪造了厦门国际银行的公函，载明华清同仁公司系银行指定的第三方财务顾问公司，要求对方将500万余元的“财务顾问费”支付给这家公司。世纪新城公司、东方投资公司相信了廖某的说辞，在2015年6月、9月获取银行贷款后，先后将所谓的“财务顾问费”打给了华清同仁公司。除了支付给华清同仁公司一定的开票费用，以及被同案犯王某私自截留了40万元，廖某实得420万余元。
张明楷教授观点：从解释论上来说，完全可以将利用职务便利实施的诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以诈骗罪论处，从而使职务侵占罪与诈骗罪之间保持协调。至于行为人利用职务上的便利欺骗他人非法占有他人财物，而非占有本单位的财物的，则更不应当认定为职务侵占罪。针对本案：
一种观点认为，廖某的行为构成职务侵占罪。
另一种观点认为，廖某在与世纪新城公司、东方投资公司签订合同过程中，隐瞒真实贷款利率，虚构还需支付“财务顾问费”等事实，诱骗对方支出了不必要的花销，成立合同诈骗罪。
可以肯定的是，职务侵占罪的行为对象只能是本单位财物，或者说被害人必须是本单位。而本案的被害人明显是世纪新城公司与东方投资公司。即使廖某的欺骗行为利用了职务上的便利，在民法上也难以认为廖某的行为属于表见代理。退一步说即使属于表见代理，在廖某不能将赃款退还给世纪新城公司与东方投资公司的情况下，厦门国际银行上海黄浦支行应当对两个公司承担赔偿责任，这也是因为廖某对两个公司实施了欺骗行为，使两个公司遭受了财产损失，因而对两个公司成立诈骗罪。反过来说，廖某并没有利用职务上的便利直接骗取银行的财产。既然如此，当然不可能对银行构成职务侵占罪。特别要强调的是，即使最终由厦门国际银行上海黄浦支行承担了赔偿责任，也不得认定廖某的行为成立职务侵占罪，因为廖某没有对上海黄浦支行实施任何职务侵占行为。
例29-虚构订单案：快递公司配送站站长孙某为偿还赌债，以编造收货人姓名、收货地址、联系电话等信息的方式，在购物平台虚构货到付款的订单订购各种品牌的手机，货物到达配送站后，孙某利用配送站站长可延迟（3日内）交付货款的制度漏洞以及分派发货任务的便利，将货物截留后低价卖与他人。所得款项除偿还上期应交纳货款外，剩余部分用于偿还赌债和个人挥霍。
张明楷教授观点：行为人实施欺骗行为时没有利用职务便利，取得财物时利用了职务便利或者工作便利的，更不得认定为职务侵占罪，只能认定为诈骗罪。本案中孙某的欺骗行为与职务行为没有任何关系，因为任何人都可以在购物平台虚构货到付款的订单订购各种商品。在本书看来，即使退一步承认利用职务便利的诈骗行为可以构成职务侵占罪，也应当仅限于欺骗行为利用了职务上的便利，否则就过于扩大了职务侵占罪的范围：
一方面，孙某在取得货物时似乎利用了职务上的便利，但其实只是利用了工作上的便利条件，因为其他快递员也可以偷偷地这样做。
另一方面，手机到达配送站后，孙某没有障碍地取得了手机（符合后述直接性要件）。
倘若将快递公司作为被害人，认定孙某的行为成立职务侵占罪或者盗窃罪，则不符合电商是被害人的客观事实。
例30-骗取危房补贴案：村民乙谎称危房翻新，村长甲代其填写虚假材料并以村长名义签字同意后上报镇政府，从镇政府骗取1万元的危房补助给乙。
张明楷教授观点：本案中，虽然甲因为从事扶贫管理工作而属于国家工作人员，也利用了职务上的便利，但不能认定为贪污罪，对甲与乙的行为应以诈骗罪论处。
例31-清代文物诈骗案：乙在某古玩商店购买物品时，误以为某民国时期的普通物品为清代文物，乙一边向店主甲确认该物品是否为清代文物，一边继续察看该物品。由于该物品印有“民国十年制造”字样，所以，乙会立即发现该物品不是清代文物。但店主甲马上走过来，一边用手指掩盖物品的制造年份，一边声称是清代物品，使乙信以为真。甲将物品包装后交付给乙，按清代文物收取货款。
张明楷教授观点：他人虽陷入认识错误，但在原本可以立即发现认识错误的状态下，行为人通过欺骗行为使其不能或者难以发现认识错误而继续维持认识，进而处分财产，成立法律意义上的欺骗。本案中，甲的行为成立诈骗罪。
例32-“开锁专家”案：某天下午，某银行自动取款机管理员马某发现取款机内只剩下8000多元后，遂取出25万元现金准备装入自动取款机。按银行规定，取款机的密码由马某管理，钥匙由营业员于某保管，开启自动取款机时必须两人同时在场，但恰巧此时有人办理业务，于某一时走不开，便将钥匙交给马某，由马某一人完成了现金装机工作。次日，自动取款机中的25万元不翼而飞。事后查明，银行当晚值班保安付某待在值班室内，闲极无聊时想起银行同事曾说过自动取款机保险柜锁十分高级，除非同时具备专门钥匙和密码，否则休想打开。自诩是“开锁专家”的付某想试一试这把锁中之王能否被自己打开，便找来一根铁丝和一个发卡，试着将铁丝捅进锁内，然后用发卡一拨，密码盘竟然转动起来，再一拉把手，仅半分钟时间，保险柜门居然开了。付某将全部现金分装成5个口袋全部取走。
张明楷教授观点：本案中如果认为机器可以成为诈骗罪的受骗者，那么，上述自动取款机也可以成为受骗者；付某的行为就是通过欺骗自动取款机取得财物，进而构成诈骗罪。但这是不可思议的结论。打开自动取款机的锁取出其中的现金与将伪造的信用卡插入自动取款机中取出其中的现金并无区别。如果说存在欺骗，那么，前者欺骗的是智能锁（存在密码），后者欺骗的是智能取款程序（同样存在密码）；但不管是智能锁还是智能取款程序，都是人设计的。付某打开自动取款机的锁后，要非法占有其中的现金，必须另实施转移行为；同样，行为人持伪造的信用卡使自动取款机吐出现金后，要非法占有吐出的现金，也必须另实施转移行为。所以，肯定付某的行为构成盗窃罪，而认定使用伪造的信用卡从自动取款机中提款的行为构成诈骗罪，有自相矛盾之嫌。
例33-网上盗转存款案：2014年6月，胡某在某网站上申请了一个个人主页，将“密码解霸”程序链接在上面。同年8月，胡某利用该程序在互联网上窃取了某公司曹某在工商银行开设的银行账户和对应的牡丹灵通卡号及密码，并多次在互联网上窥视其账面情况。同年12月，胡某再次侵入工商银行网上银行系统，从曹某账户上盗转2万元到其预先开设的账户上。胡某尚未取出存款时，即被抓获。
张明楷教授观点：本案中，由于胡某只是将他人的存款转移到自己的存折上，并没有取出存款，即没有取得狭义的财物，完全可以认定为盗窃罪。司法实践中几乎没有疑问地将这种行为认定为盗窃罪，故此，在刑法没有增设（在我国也无必要增设）利用计算机诈骗罪的情况下，对类似行为以盗窃罪论处，既不存在处罚上的空隙，也不违反罪刑法定原则，因而没有必要将诈骗罪的受骗者扩大为计算机等机器。
例34-电话转账案：郑某是某集团的装配工，其利用午休期间车间无人之际，通过车间统计员的电脑多次窃取了本车间多名职工的工资卡（某国有银行借记卡）卡号。然后，郑某购买了一张名为“王某某”的假身份证，以此办理了一张联通手机卡。他利用多数职工疏忽大意未更改银行卡原始密码的便利条件，以及该行电话银行客户服务系统的转账功能，使用已掌握的卡号和密码，先后60余次通过电话银行服务系统，将其他职工借记卡上的钱款转移到“王某某”的手机上，金额达5万余元。
张明楷教授观点：针对郑某的行文，应当认为，郑某只是盗窃了他人的存款债权，但存款债权可以随时转化为金钱，使其与金钱实质上已经没有区别。如果对郑某的行为不以盗窃罪论处，则不能有效地保护公民的财产，而且造成处罚的不协调：盗窃金钱的受刑罚处罚，而盗窃可以随时转化为金钱的存款债权的不受刑罚处罚，这便违反了刑法的公平正义性。
例35-保姆被骗案：丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。
张明楷教授观点：在诈骗罪中，也存在受骗者（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗（Dreieckbetrug），也叫三者间的诈骗。本案中，对甲的行为应认定为诈骗罪。
例36-冯某套路贷案：冯某等人于2017年成立小额贷款公司。2018年3月22日，蔡某某两次向公司分别贷款人民币7000元、8000元，但签订借金额分别为14000元、16000元的虚高借款合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名义向蔡某某事前分别收取1865元（蔡某某实际得款5135元）、2280元费用（蔡某某实际得款5720元）。冯某事前告知蔡某某，如果未违约按期偿还，虚高的金额无须支付；但若违约，虚高的额将作为违约金、催收费要求蔡某某支付。后蔡某某未按期还款，冯某等人通过打电话、发短信催讨，催讨未果后，持虚高的借条上门索债。
张明楷教授观点：在一般人观念中，冯某等人的行为属于“套路贷”。但是，冯某等人没有实施任何欺骗行为，而蔡某某对所有事实与后果清清楚楚。既然如此，就不能认为冯某等人的行为构成诈骗罪：
一方面，即使这种情形并不属于正常的民间借贷，也不能认定为诈骗罪。
另一方面，冯某等人通过上述方法索债的行为，也不可能构成敲诈勒索罪与其他犯罪。
例37-赵某自我绑架案：20岁的赵某和父母共同生活，平素游手好闲，贪图享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。某日晚，赵某拿菜刀将自己的左手中指齐指甲根部剁下，让朋友孙某将剁下的手指用信封装好送给其父。第二天早晨孙某又按赵某的意思给赵父打电话:“你儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子便没命了。”赵父立即报案，公安机关在赵某和孙某取钱时将二人抓获。
张明楷教授观点：本案中，赵某与孙某的行为同时具有欺骗与恐吓的性质，赵父一方面陷入了认识错误，另一方面也产生了恐惧心理。在类似情况下，如何认定犯罪的性质，还需要研究。本书原则上认为，类似上述赵某自我绑架案的情形成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合。
例38-谎称车祸案：行为人声称被害人的女儿在马路上出车祸，乘被害人外出时取走其住宅内的财物。
张明楷教授观点：本案中，虽然其欺骗行为使被害人陷入了认识错误，但该认识错误的内容并不是处分财产，仅此便可以否认诈骗罪的成立。如果仅仅根据没有处分行为而得出不成立诈骗既遂的结论，那便意味着该行为可以成立诈骗未遂，但事实上并非如此。
例39-小卖部冒领皮包案：被害人杨某在旅游购物时将皮包（内有6000余元）丢放在一小卖部的柜台上，便与同伴一起离开。店主发现皮包后，便大喊皮包系何人所有。当问及男游客林某、吴某时，两人便冒充失主将皮包领走，随后匆匆离去。数分钟后，杨某急忙回到小店，店主才知皮包被人冒领。
张明楷教授观点：本案中：
如果认为店主占有了皮包，林某与吴某的行为便成立诈骗罪；
如果认为店主没有占有皮包，则需要进一步判断杨某是否仍然占有皮包，如果得出肯定结论，林某与吴某的行为则是盗窃罪，如果得出否定结论，林某与吴某的行为则是侵占罪。
可以认为，店主已经占有了杨某的皮包，故林某与吴某的行为成立诈骗罪。由上可见，财产处分者是否对该财产享有所有权，并不影响诈骗罪的成立。换言之，“本罪以使人将本人或第三人之物交付为要件，即其交付之物，不以本人所有为限，本人持有第三人之物，使之交付，亦然”。
作者 | 张明楷 清华大学法学院教授、博士生导师
来源 |《诈骗犯罪论》法律出版社2021年版
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