刘哲：重刑主义
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作者 | 刘哲 北京市检察院公诉部首批入额检察官
来源 | 刘哲说法
重刑主义是这样一种观念，那就是一旦出了什么问题，就是有刑加刑，没刑要入刑。
在强制措施的采用上，那就尽量是羁押啊。
在侦查的问题上就是要尽量多抓人，在起诉的问题上就是要尽量的多起诉，在审判的问题上就是要多判实刑。
一旦有人说应该宽缓，应该宽严相济，就要谴责人家不打击犯罪，没看到被害人多可怜，即使眼前还没有被害人也要说潜在的被害人有千千万，不严厉打击犯罪，良心何安？
他们认为刑罚是万能的，各种社会问题都可以通过刑罚加以解决，刑罚运用方式就是不断加码，认为只要加到一定极限，就自然会产生效果，如果没有产生效果，那一定是加得还不够狠。
就好像对孩子的教育，就是以打骂为主，如果还是不听话，那就一定是打得还不够。
但是这样真的有道理么？
先不要说什么边际递减，越打越没有效果的问题。就是从犯罪结构变化的角度看，现在已经是轻罪为主体了，重罪已经大大减少了，犯罪形势已经发生了历史性的变化了。重刑主义已经失去了最基本的犯罪基础了。
难道要用重刑治轻罪？乱世用重典？
但是我们不是乱世啊，我们的社会治安总体向好，严重犯罪二十年来逐年减少，三年以下的轻罪占到了80%以上。
既然治理轻罪为什么还要用重刑？
轻罪之所以是轻罪就是因为其有比较轻的法定刑，也就是三年以下的法定刑，像危险驾驶罪，最高刑也就是拘役六个月。
这些犯罪之所以设定了较轻的法定刑，是因为立法者审慎衡量了其所破坏的法益，从而作出了一定的定量评价，这个定量的评价远远低于重罪案件，或者犯罪的严重情节。
有些情节，我们相对比较好理解，比如盗窃的数额。但是有些犯罪，公众的认识就与立法者的判断存在较大的差异。
就比如危险驾驶，有些人就认为这个犯罪危及了公共安全，危及了不特定多数人的重要法益，现在就这么点刑罚太轻了，一旦发生了事故那将产生多么严重的影响啊。
因此，一些人就把危险驾驶罪的居高不下与此类犯罪刑罚轻划等号。如果判个三年以上，或者十年八年，看谁敢喝酒开车？
好像这一下子就能把犯罪给制住，所有反对给危险驾驶罪加刑的人都是在姑息犯罪。
主张加刑的人充满了愤怒，并感觉自己真理在握，满腔愤慨。
但是他们没有想过的是，即使交通肇事致人死亡的，也是三年以下的刑罚，而不是三年以上，更不是十年八年，只有特别恶劣情节的才可能判三年以上，却也在七年以下，也还是到不了十年。只有因逃逸致人死亡的才会判处七年以上有期徒刑。
你看刑罚的设定是有具体的结果和情节的，不是光凭想象和愤怒的。
危险驾驶罪不管它潜在的危害有多大，但是它现在并没有产生交通肇事的结果，也就是并没有直接的损害结果。
那没有损害结果当然的就要比有损害结果的处刑要轻。
而有损害结果的，也要看损害结果的大小，再设定一定的刑罚梯度。
除了损害结果之外还要看犯罪情节，比如是否有逃逸，以及是否因逃逸致人死亡。
当然也有人认为，交通肇事罪本身也轻，人都死了，结果还只是判了三年。
为什么不以命偿命？
为什么不用同等的生命来补偿另一条生命？
生命是无价的，好像三年的刑罚确实不能弥补一个人生命的丧失。
但是道理并不是这样的，所谓的以眼还眼，以牙还牙，杀人偿命。
那是杀人偿命，而不是误伤偿命，更不是过失致人死亡偿命。
即使同态复仇，也是要讲究一个犯罪原因，也就是人是怎么死的？
是你杀死的，你就应该被杀，因为你是极端的暴力，就应该以极端的暴力来报复你。
但如果你不是故意杀了同伴，而是打猎的时候误伤了同伴呢？你还要偿命么？
甚至你就是在虎口之下想救这个同伴，没有把标枪投中老虎，却投中了同伴而把他杀死了，那你也要偿命么？
你是在部族战争中打了乱仗误杀了同伴，你是否需要付出生命的代价？
或者你们只是劳动的过程中，抬石头，或者伐木的过程中，把同伴压死了，你要不要偿命？
即使文明尚未开化的时代，人类也知道这不是杀人，虽然也是生命的丧失，但他不是故意的。
他不是故意的使用暴力剥夺别人的生命，为什么要故意的剥夺了他的生命？
所谓同态复仇，除了结果之外，也讲究一个暴力程度的对等性。
犯罪和刑罚也是这样进化过来的。
国家和刑事司法的建立是为了垄断暴力，由国家通过一定司法程序来制裁犯罪，但是犯罪的设定仍然包含了最初的逻辑，那就是结果和暴力程度的双重衡量标准。
不能为结果论，也不能为暴力论，而是要结合损害结果和行为的严重程度这个双重评价机制来看待。
刚才说到犯罪结果的有无，也说到轻罪情节的轻重，但这些都还主要是客观行为。
事实上主观的态度也是衡量暴力程度的重要一环。
因为主观上是故意还是过失，体现的是极为不同的人身危险性，而人身危险性代表了暴力可能性，而暴力可能性自然是需要施加不同的刑罚量加以惩治和教育的。
最基本的分类就是故意重而过失轻。
所以杀人要偿命，但是过失致人死亡从古至今也很少让人偿命，因为他不是故意的，他不是有意施加了暴力，他不是真的危险，为什么一定要把他也消灭了呢？
而且随着社会的发展，很多风险都在增加。
最典型的就是交通行为，事实上醉驾所能造成恶性交通事故，远低于疲劳驾驶和超速。
但是疲劳驾驶和超速如果没有引发交通肇事的，却不是犯罪。
即使交通肇事，撞死了人，也就是只有三年的刑罚，还要相当多的被告人因为赔偿到位而判处缓刑的。
其中的原因并不是生命不值钱，或者我们的刑罚过于宽松。
而是交通本身就具有很大的风险性，每年交通事故达数十万起，每年因交通事故死亡平均达十万人，即使没有醉驾，还是可能因为种种原因引发交通事故，发生危险。
只要一动车就存在风险，这种风险是高速运转的交通网络所带来的，是上亿辆汽车互动过程中的不确定性反映所引发的。
这种风险如果在步行的情况下，那顶多是摩肩接踵，但是如果在高速公路上稍一散失就是车毁人亡，比如有人在错过高速口后还往回倒车的，就很容易发生恶性的交通事故。
但是我们绝不会因为速度所可能造成的风险增加，而愿意退回到慢速社会。
我们宁愿忍受增加了的风险，也愿意在风险社会中活着。
代价就是我们要对可能增加的风险行为予以适当容忍，否则高速社会就无法运转。
我们不能把交通肇事致人死亡的都处以极刑，否则就没人敢开车了。
而没人敢开车是对社会发展不利的。
我们能够理解期望加重刑罚、增设罪名的情绪。
他们在表达对某种行为极力谴责的态度，希望社会对此给予高度关注，并予以严厉制止。
这都是没错的，但问题就在于在治理的时候还要考虑方法和分寸。
当你考虑对一个具体的行为加刑的时候，你忽视了刑罚的设定其实是一种社会评价网络，它有着完整的梯度和量化方式，它是牵一发而动全身的。
当你提高一个轻行为刑罚量的时候，你让那些重行为怎么办，你让同等的轻行为怎么办？
比如你要求提高危险驾驶的刑期，那盗窃的刑期，故意伤害的刑期怎么办？交通肇事的刑期又怎么办？
没有犯罪结果的危险驾驶判处三年以下有期徒刑，有结果的交通肇事就得三年以上七年以下，有逃逸情节的就得七年以上了，那逃逸致人死亡的呢，无期死刑么？
逃逸致死亡的无期死刑？那故意伤害致人死亡呢，杀人呢？在死刑之上还怎么判？
当你在提高刑罚量的之后，你没有考虑的是可能提高的刑罚量是有限度的，死刑就到头了，除非你想恢复肉刑。
刑罚的梯度是有限的，但愤怒是无穷的。
有限的刑罚其实难以满足你无限的愤怒。
那些古代的狂怒曾经制造过车裂、凌迟等残害性的死刑方式，以便高于一般的斩首，从而在死刑之上建立一种超死刑的更加严厉刑罚方式，如果还想加码的话，还有诛九株，但是这样有一个头么？
而且这些真的有用么？
文明社会第一时间就废除了肉性，也限定了死刑执行方式，减少了其中的残忍和暴力色彩。
期望刑罚以恐怖的方式来震慑民众是愚昧和盲目的。
重刑主义就是期望借助愤怒的情绪来唤醒刑罚的恐怖力量。
但是恐怖并不是一种好的治理方式。
刑罚的目的不是恐吓。
刑罚的目的在于预防和教育。
只要能够发挥预防和教育的目的，那么刑罚可以尽量少的适用，或者不适用。因为刑罚有着严重的标签化和污名化的副作用，会影响犯罪人复归社会。
刑罚的目的不是区隔和消灭，刑罚的目的还是要人的回归。
因为谁又能保证自己没有犯过错误呢，社会只有容错才能创造最大限度的团结，从而团结最多的人。
重刑主义忽视了刑罚之后的社会弥合，忽视了犯罪人最终还要回到社会的那一天，忽视了一批一批犯罪人所累积起的怨恨情绪的可怕风险，更加忽视了犯罪背后的社会问题，在惩罚犯罪的时候却忽视了去治理引发犯罪的真正社会原因。
刑罚的谦抑不是一种谦虚，而是一种更加包容、开放和文明的治理方式。
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕
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