《西南政法大学学报》2020年第1期要目

【法学论坛】

【法学论坛】

1.论好意施惠人侵权责任之减轻

——兼评《民法典（草案）》第1217条

作者：严立（北京大学法学院）

内容提要：无偿契约中，给予他方利益的行为人责任较一般有偿行为人的责任为轻；与此相类，好意施惠人所承担的责任一般也应有所减轻。但此处的减轻应有两层含义：一是行为人仅有轻过失时是否需要负责？二是存在重大过失时，责任的范围是否应有所限制？本文基于对司法实践的实证研究，指出我国法院并未明确区分行为人的轻重过失，亦不赞同责任成立意义上的减轻，但在减少责任数额上则取得了比较一致的认识。在此基础上，本文讨论了责任范围之减轻的规范依据，并从方法论角度分析了法官所为之法律续造。证成侵权责任减轻比较妥当的规范依据应当是总则部分的“公平原则”条款。

关键词：好意施惠；侵权责任减轻；注意义务；责任范围；方法论共识

2.放松管制抑或行政恣意

——选择性执法规制的初步观察

作者：李文姝（中国刑事警察学院）

内容提要：选择性执法是在约束条件下选择理性的资源配置方式，是放松管制的典型样态，其缓和了法律系统与生活实践的紧张关系，但也存在行政恣意的风险。应当承认，规则无法完全实施，但要建构一种平衡机制，以作出决定的主体、前瞻性或回溯性、绝对的不执行与个案裁量的不执行、标准与程序为标准进行类型化的规制分析。约束机制包括公开及参与的正当程序、制定选择性执法规则，以及责任体系的建立。责任体系的建构，一是厘清司法审查的范围：二是将普遍存在的选择性执法作为审视现行规则的信号,最好的规制方案是修改有关法律。

关键词：选择性执法；类型化规制；正当程序；司法审查；立法修改

3.消解中小微企业跨境贸易困境的法律路径

作者：李回（西南政法大学国际法学院）

内容提要：WTO第十一次部长级会议建立了关于中小微企业的非正式工作计划，意味着中小微企业与国际贸易相关的问题已经受到多边贸易组织的重点关注。鉴于中小微企业在参与跨境贸易时面临诸多困境，如烦琐的海关管理程序、门槛过低的微量允许以及匮乏的基础设施，各国纷纷通过区域自由贸易协定探索中小微企业参与跨境贸易困境消解的法律路径。由于多边贸易体制仍然具有帕累托最优效果，目前，WTO正通过《贸易便利化协定》积极探索中小微企业参与跨境贸易困境消解的多边路径。随着中小微企业在中国经济中的比重逐渐增加，中国应当积极鼓励中小微企业参与跨境贸易，并探寻消解中小微企业参与跨境贸易困境的各项对策。

关键词：中小微企业；跨境贸易；《美墨加协定》；《贸易便利化协定》

【新时代人权法研究】

4.我国消除民族歧视法治建设的成就与展望

作者：张伟；孙圆圆（中国政法大学人权研究院）

内容提要：实现各民族的平等和团结，不仅是我国法治建设的基本要求之一，也是我国所承担的国际人权法义务。通过对消除种族歧视委员会作出的七次结论性意见分析可知，我国加入《消除一切形式种族歧视国际公约》三十多年以来，在消除国内民族歧视问题的法治建设工作上取得了一些成就，包括采取法律措施消除民族歧视和民族矛盾，坚决反对种族隔离政策，保障少数民族的权利和自由，促进民族之间的团结和宽容。但委员会的关切主要集中在消除民族歧视立法体系不够完善、已有法律执行不力且救济缺失、多重歧视问题意识不足等方面。民族事务仍需依法治理，以确保各族公民在法律面前人人平等。我国通过加强法律法规建设，并在执法和司法中坚持贯彻落实，提高反歧视意识，可以更好地保障少数民族的人权。

关键词：种族；人权；歧视；民族宽容

【新闻传播与法治】

5.算法推荐机制建构的双重拟态环境

作者：贺艳；刘晓华（西南政法大学新闻传播学院；暨南大学新闻与传播学院）

内容提要：从大众传播时代迈进以数据支撑、算法引领为新特征的智能传播时代，拟态环境在算法推荐机制的建构下，逐渐演化为双重拟态环境：传者搭建的第一重拟态环境，具有价值渗透的隐蔽性，平台营造、受众参与的第二重拟态环境，则充满个性极化的风险性。通过文献研读与案例探析，本文重点分析算法推荐机制构建双重拟态环境的演变过程与表征，从而揭示当代大众在环境认知层面存在的种种障碍，以更好地为人们认知客观环境以及发挥价值理性所服务。

关键词：大数据；算法推荐；拟态环境；把关人；价值理性；补偿性媒介

6.电视节目应用视频监控的现状、隐忧及规范

作者：郑晓龙（西南政法大学行政法学院）

内容提要：视频监控作为当下电视节目中经常应用的一种元素，来源广泛、可信度高、现场感强，能够有效地弥补新闻现场易逝性的缺憾，增强报道的权威性和可看性。然而视频监控和新闻报道毕竟有着不同的价值追求，监控影像里所蕴含的丰富个人信息在脱离权利人控制之后的传播过程中极易受到侵害，很大程度上会造成私权保障的内在隐忧。鉴于此，有必要从现实问题入手，促使视频来源、使用限度和隐私保护等方面更为规范化、制度化，以期实现在合法、适度且有节制的范围内予以使用，在公众知情权与公民人格权之间达成动态平衡。

关键词：电视节目；视频监控；权利隐忧；规范应用

【资政专栏：人工智能与法律实务】

7.“大数据杀熟”法律规制的困境与出路

——从消费者的权利保护到经营者算法权力治理

作者：廖建凯（西南政法大学人工智能法学院）

内容提要：“大数据杀熟”侵害了消费者的权利，但依据现行法律很难认定其法律性质。“大数据杀熟”具有很强的技术特征，实质上是经营者滥用算法权力的结果。从传统消费者权利保护路径，运用合同法、侵权法、消保法、价格法、反垄断法等规制“大数据杀熟”面临着诸多困难。从根源上看，“大数据杀熟”并非单纯的法律规制问题，而是算法权力的治理问题。治理算法权力应遵循技术发展与权利保护相平衡、内部监督与外部监管相结合以及事前管控与事后追责相并重等原则。通过经营者自律、行业协会引导、公权机构监管、消费者自我保护、公众广泛参与等途径治理算法权力，才可能有效保护人工智能时代消费者的合法权益。

关键词：大数据杀熟；算法；消费者的权利；经营者；算法权力

8.人工智能算法规制的原理与方法

作者：孙莹（西南政法大学人工智能法学院）

内容提要：人工智能算法推荐的运行机制决定了算法的非技术中立性和价值取向性。人工智能算法本身蕴含强大的技术权力，算法黑箱的技术壁垒则加剧了人与算法之间权力失衡。人工智能算法本身的逻辑并不考虑作为主体的个人的主体性，每一个个体都只是算法逻辑体系下的参。在算法权力的技术权力表象之下还潜藏着资本的权力，并使国家主权面临挑战，冲击全球治理体系。因此，应当构建政府主导并掌握核心算法的大数据系统，强化伦理约束组织的建设，在立法上压实人工智能算法开发者、控制者的主体责任。

关键词：人工智能算法；非技术中立性；算法权力；主体责任

9.否定与建构：人工智能时代的刑法应对

——人工智能机器人侵害法益相关刑事责任分析

作者：牛天宝（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：人类正经历第四次科技革命时代。新的科技革命带来了生产力的发展，也带来了社会关系的变革，刑法作为社会治理法应积极应对人工智能带来的新变化。但是，刑法是保障法，应保持立法克制。人工智能机器人本质上属于人类的创造物，不能独立承担刑事责任，对其施加“刑罚”没有意义，赋予其刑事主体地位尚不具有现实可能性。人工智能机器人的操控者（制造者、所有者、入侵者）利用人工智能机器人实施犯罪行为应承担故意犯罪刑事责任。此外，人工智能机器人的制造者未尽到必要的安全注意和结果回避义务，其所有者未尽到保证人的监管义务，均应承担过失责任。

关键词：人工智能；机器人；刑事责任能力；否定；应对

10.认罪认罚从宽与不起诉的逻辑关联

作者：李大槐；师索（重庆市南岸区人民检察院；西南政法大学）

内容提要：学界与实务界普遍将不起诉作为认罪认罚后的一种从宽形态，这就涉及认罪认罚从宽与不起诉之间的逻辑关联。从法教义学上看，不起诉并没有明显的从宽功能，而是检察机关对案件整体评价后行使的一种程序性处分权，并不属于认罪认罚后从宽处理中由法院行使的处罚权。在从宽泛化的语境中两者容易混同评价，实践中出现的操作矛盾就是由这种逻辑不清所引起。在实然层面，认罪认罚从宽对不起诉的影响表现为规范层面的逻辑认知仍然分裂、操作层面的逻辑归因尚不明确、评价层面的逻辑变量并不确定。在实然状态很难对不起诉形成清晰逻辑作用力的情形中，应当在应然状态中补强逻辑关系，即应当对认罪认罚之后的不起诉进行规范分析、不起诉在认罚框架下作为协商客体应当审慎、不起诉应当保证认罚形态的延续性。在认罪认罚从宽与不起诉的逻辑关系中，对从宽的理解不宜泛化、笼统，应当坚持两套独立的权力运行逻辑体系与评价机制，确保各自权力结构的稳定性。

关键词：认罪认罚从宽；不起诉；逻辑关联；量刑建议

【法商融合】

11.缩小农村居民教育性别差距：更关注文化资本还是经济和社会资本？

作者：吴振华（西南政法大学经济学院；西南政法大学制度经济学研究中心）

内容提要：本文基于CGSS2015的数据，检验了家庭经济资本、社会资本和文化资本对农村居民教育性别差距的影响及作用机制。研究结果表明：家庭经济资本、社会资本和文化资本均是影响农村居民教育性别差距的重要因素，家庭文化资本的提高在提升农村居民平均受教育水平的同时，对教育性别差距的缩小有显著的作用，而家庭经济资本与社会资本的提高在提升农村居民平均受教育水平的同时，具有扩大农村居民教育性别差距的作用。提升家庭文化资本，尤其是母亲代表的家庭文化资本，可以有效降低农村居民性别间的教育差距。

关键词：家庭资本；农村居民；教育性别差距

12.鼓励还是打压？

——创造性角色认同对越轨创新行为的影响机制研究

作者：曹大友；刘夏青（西南政法大学商学院）

内容提要：越轨创新作为一种相对隐蔽却深刻影响组织创新绩效的行为，在创新驱动战略深入实施背景下正受到学者和管理者越来越多的重视。已有大多数研究关注了越轨创新的结果效应，检验了越轨创新对组织绩效的影响，但对于诱发越轨创新的因素尚认识不足。本文以角色认同理论为基础，探索了创造性角色认同对越轨创新行为的影响作用，揭示了个人权力感的中间机制。研究根据180名个体的有效问卷调查，结果表明：创造性角色认同经由对员工个人权力感的影响，激发员工的越轨创新行为，而员工与上级的认知冲突在员工个人权力感驱动越轨创新的关系中起到正向调节作用。

关键词：创造性角色认同；个人权力感；越轨创新；认知冲突

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