【作者】沈毅龙（上海财经大学法学院博士研究生）

【来源】《行政法学研究》2019年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。

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近年来，在中央的要求与推动下，以公共信用立法为重点的社会信用体系建设快速推进。自2013年的《旅游法》首次引入“信用档案”条款以来，已有十余部法律作了类似的规定。与国家立法更多地关注记录与公示这一信息处理的初级功能不同，地方立法不再局限于简单的信息记录与公示，而是通过建立公共信用机构，对国家机关、法律法规授权的组织履行职责或提供公共服务过程中制作或获取的与信息主体信用状况有关的信息进行加工、处理、评价，形成档案式的公共信用信息，并对外公布或作为行政执法的重要依据。公共信用信息的收集、加工、公布与应用，其目的在于通过声誉机制和“守信激励－失信惩戒”机制，提高社会诚信水平。

但也必须注意到，一些公共信用立法有关信息的收集与应用的规定存在着泛化的嫌疑，包括收集的信息范围、信息的信用化范围、公共信用信息应用的范围和强度等，由此不可避免地会导致对基本权利的过度限制。为此，有必要对公共信用立法在法律保留、授权明确性、合比例性等方面展开具体地分析，以为社会信用体系建设中的公共信用立法工作提供些许镜鉴和启示。

作为新型的诚信治理手段，公共信用立法的逻辑在于，政府借助强大的信息工具，收集、汇总、加工、处理、评价公共信用信息，以描绘信息主体的信用图像，在此基础上，通过对外提供查询、披露公共信用信息或在履行职责和提供服务的过程中应用公共信用信息，促进社会诚信。但是政府的收集、加工、评价、共享、应用公共信用信息，以及发布严重失信名单等活动不可避免地会对公民的个人信息权益、人格权、平等权及其他基本权利产生重大的影响。

（一）对个人信息权益的限制

个人信息保护已经成为一个全球性话题，国家在收集与使用公民个人信息时，应当具有正当理由，否则，国家拥有组织性的庞大的行政机关，掌握全国人民自生至死各种性质的信息，如被滥用可能形成监视社会、恐怖统治，甚至动摇民主政治的根基。对此，为避免个人信息在现代信息处理的条件下，遭到无限制的调查、储存、利用及传递，德国联邦宪法法院从宪法上肯认信息自决权，即个人有权自己决定其个人信息的透露和使用。虽然信息自决权并非我国实证基本权利，但是随着信息技术、大数据时代的到来，如何保护个人信息权益同样是我国宪法学不可回避的议题。

公共信用机构在收集、汇总、行政机关间共享及对外提供个人公共信用信息等环节都涉及个人信息权益保护问题。

其一，行政机关在履职过程中制作或获取个人信息，是一种事实层面上的必然要求，并不涉及规范层面上对权利的限制。但公共信用机构未经信息主体事先同意，收集并将该类信息应用于公共信用的评价，偏离了信息采集的原初目的。

其二，立法规定行政机关在履职时，可于公共信用机构处查询汇总后的信息，这实际上是在行政机关间共享个人公共信用信息。在特定情况下，行政机关基于履职的目的，确实有必要向其他行政机关获取相关个人信息，但应当限定在必要范围内并遵循法定程序。如我国台湾地区《个人资料保护法》第6条和第15条规定，为协助行政机关执行法定职务，可在必要范围内向其提供个人信息，但应当在事前或事后采取适当安全维护措施。而无限制的共享个人公共信用信息，超越了信息主体披露其个人信息的社会义务，并增加了个人信息泄露的风险。

其三，立法规定公共信用信息机构可对外提供公共信用信息报告。虽然公共信用信息中多数为已公开的违法或违约信息，但是此类信息属于无法直接指向特定个人的信息，而这些信息一旦被归入相应的信息主体的公共信用档案之中，即变成具有直接指向性的个人信息，将对信息主体产生实质影响。

（二）对人格权的限制

立法要求建立公共信用档案，将收集的信息逐一放入信息主体的档案之中。公共信用档案是信息主体的信用信息合集，也是后续进行信用评价、公布和应用公共信用信息的前提。但从语义与认识上，“公共信用档案”内在的具有诚信品格标签化的功能。一条信息从源头上可能只是一条记载客观事实的信息，不同人可能依据不同的标准去看待该信息。然而，该信息一旦被纳入公共信用档案，即刻被诚信标签化。而实践中，被纳入档案的信息基本为违法或违约的负面信息，因为只有违法或违约信息才可能被处罚决定书或判决书所记录，正常履约与守法信息几乎瞬息即逝，除非获得“诚实守信道德模范”称号。这就意味着绝大多数的公共信用档案反映了失信的人格形象，造成了人格上的负担，是对一般人格权的限制。

由于公共信用档案内在的具有诚信标签化的功能，一旦误将与信用无关的信息归入档案之中，极易造成污名化。目前立法将一些与信用无关的信息纳入公共信用档案之中，比如刑事处罚、行政处罚信息。违法信息未必是失信信息，立法将所有违法信息纳入公共信用档案，不符合对信用的一般理解，偏离了提高社会诚信水平的立法目的，并造成名誉权的不当限制（对“公共信用”的理解，本文将在第三部分详加探究）。

（三）对平等权的限制

立法要求行政机关将公共信用信息应用到履行职责与提供服务过程中。这意味着公共信用状况将被尽可能镶嵌入所有的行政领域（食品、税务、环境、生产等）与所有的行政手段（行政检查、行政处罚、行政许可、行政合同等）之中。因而应用公共信用信息也被称之为“联合奖惩”。联合奖惩，是依公共信用状况的不同，在履行职责或提供服务过程中对公民予以区别对待。此种“区别对待”实际上关乎平等权限制的问题，因此公共信用立法应当谨慎设定公共信用信息的应用事项及范围。

必须注意到，并非所有领域（手段）都适合联合奖惩。例如，在政府采购、PPP、政府表彰奖励等活动中限制失信者，具有较高的正当性。在行政处罚、行政许可或行政给付等行政手段中对失信者进行限制未必妥当。目前存在一种认识：认为行政机关在做出行政处罚时，可依据裁量权在法定幅度内，对失信者从重处罚。此种观点值得商榷。倘若在任何事项中对失信者一律予以从重处罚，就意味着并不考虑特定行政事项与信用状况之间的关联性，实为不妥。比如，某人因任意损毁公私财物违反《治安管理处罚法》第26条，被处以行政拘留。此处“处罚任意损毁财物”与“被处罚人以往的信用状况”并无直接关联性，因此在裁量范围内对行政相对人从重处罚并不妥当。此外，在公共住房、最低生活保障等福利行政事项中，也不得加入对申请人以往信用状况的考量，不得因申请人以往的信用状况而拒绝向符合申请条件的公民提供相应的福利。

（四）对其他基本权利的限制

理论上，平等权必然以一项自由权或社会权为基础，因此，当行政机关在履行职责和提供服务过程中，因区别对待而限制平等权时，必然导致其他自由权或社会权受到限制。这种区别对待最终将体现在某一具体行政行为上，造成对其他基本权利的限制。比如，行政处罚中的自由权、财产权等。

公共信用立法涉及诸多基本权利的限制，该限制是否合宪，取决于形式要素与实质要素两个层面，以下将就此从法律保留原则、法律明确性原则与比例原则对公共信用立法进行合宪性考察与调整。

（一）法律保留原则与公共信用立法

法律保留原则是指行政机关须有法律之授权始能作为行政行为，其依据主要是民主原则、法治国家原则及基本权利保障。但由于现代行政的发展，立法机关不可能对所有行政行为都事先授权，因而发展出“重要性理论”，认为对于基本权利实现或公共事务具有重要意义的事项，应当适用法律保留或经法律授权由行政权以法规命令决定。

法律保留原则在我国实定法的体现有以下两处。一是《宪法》直接规定的限制具体基本权利的法律保留。二是《立法法》第8条规定的法律保留事项。《立法法》第9条进一步将其区分为绝对保留事项与相对保留事项，前者是指应由全国人大及其常委会自行决定的事项，后者是指可由全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规予以决定的事项，即“授权立法”。《立法法》第8条在形式结构上采取列举兼概括的方式，亦即只要符合“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”就属于法律保留事项，不限于该条所列举项。这种立法模式实际上遵循了“重要性理论”。如上述，公共信用立法在广泛的范围内对诸多基本权利造成限制，从而塑造一种社会经济秩序，就重要性而言，公共信用事项应当由全国人大及其常委会或由其授权国务院制定框架性立法。

此外，以地方性法规进行公共信用立法，意味着信息的收集、行政机关间共享等行为将被框定在省级或地市级行政区域之内。然而，现代社会人员流动频繁，加之网络与信息技术发展日新月异，以行政区域切割信息的来源，必然难以保证信息的完整性与信用评价的准确性。除此之外，地方向全国信用信息共享平台提供公共信用信息、若干省份形成区域公共信用合作、各省市区共享全国信用信息平台信息等跨区域的信息传送行为，皆超越地方行政区域界限，属于“应当由中央统一管理的事项”。因此，公共信用立法应当以法律或法律授权制定行政法规为之。

（二）法律明确性原则与公共信用立法

公共信用是公共信用立法的核心概念，对其内涵之界定不可回避。

1.“公共信用”概念虚置违反法律明确性原则

法律明确性原则是指制定法律时，应当要求其在内容上，必须清楚、确定。如此一来，能够使人民确知法律对于他的具体要求，也使法律规范是可预见的，人民可据此做出相应的行动。“公共信用”作为公共信用立法最基础、最核心的概念，应当予以明确，否则即违反法律明确性原则，并导致一系列系统性问题。

其一，无法提供识别公共信用信息的实质标准。公共信用信息的认定是整部立法的启动阀，即只有完成公共信用信息的认定，才能进入信息的收集、加工、行政机关间共享、评价、应用等环节。公共信用内涵正是为公共信用信息的识别提供判断标准。

其二，无法提供评价公共信用信息的实质标准。信用评价是以公共信用信息为物料，依据一定标准对其进行评价的行为，而其评价的最基础标准即是公共信用内涵。

其三，造成基本权利的不当限制。如前述，公共信用信息的泛化，将造成对名誉权等基本权利的不当限制。

其四，无法为司法审查提供审查依据。缺乏公共信用内涵的界定，将无法为法院提供以上问题（争议）的审查依据。

2.“公共信用”的内涵构建

（1）现有立法中的公共信用内涵

目前立法并未明定公共信用内涵，而是直接以列举加概括的形式规定公共信用信息的范围。从其列举的公共信用信息可以类型化立法对公共信用内涵的（潜在）认识。综合各地立法，公共信用信息主要包括基本信息、不良信息与良好信息。如下：（1）基本信息：姓名（名称）、身份证号（统一社会信用代码）、就业状况、教育情况、婚姻状况、资格、资质、备案等信息。（2）不良信息：刑事处罚；行政处罚；行政强制执行；行业禁入；欠缴依法应当缴纳的税款、社会保险费、行政事业性收费、政府性基金；提供虚假材料、隐瞒真实情况的；侵害社会管理秩序和社会公共利益的；法院和仲裁机构生效的民商事判决、不执行生效法律文书；考试作弊；逃票；骗取社会保险待遇；无正当理由滞留医疗机构；拖欠水电燃气公用事业费等信息。（3）良好信息：表彰、奖励、志愿服务、慈善捐赠等信息。

除基本信息以外，可将以上信息大抵分为三类：一是良好信息；二是违法信息；三是违约信息。由此可推出，立法可能暗含的公共信用内涵大致体现为以下三个维度，即道德上的良好、履行法定义务的状况与履约状况。而唯一对公共信用内涵进行界定的《上海社会信用条例》，亦将其定义为“履行法定义务与约定义务的状况”。但是，此种界定方式值得商榷。

（2）不宜将“道德上的良好”归入公共信用

之所以将其称之为“良好”，是因为确实难以从“表彰、奖励、志愿服务、慈善捐赠”等信息中归纳出相似的要素。“表彰、奖励”只能说明信息主体实施了获得政府认可的行为。例如，因在行业内成绩卓著而被政府评为“劳动模范”、因救人于危难而被政府授予“见义勇为”奖、因具有良好道德品行而被政府评为“道德模范”等。“志愿服务、慈善捐赠”则是基于一种人道主义的、无私奉献的精神而从事的服务或资助活动。

不论是获得政府表彰或奖励，还是参与志愿服务或慈善捐赠，虽然均可称得上是良好信息，但未必是公共信用上的良好信息。

（3）不宜将“履行法定义务的状况”归入公共信用

目前立法暗含的公共信用内涵具有“履行法定义务的状况”的维度，有关地方法制机构负责人也持此种观点，其理由是“法律是社会的最大公约数，民众公共选择的结果，也是一份公民应当共同信守的契约”，并据此论断“很难设想，一个作奸犯科、践踏法制的人，会被认定为是诚信之人。”笔者认为不宜将“履行法定义务的状况”归入公共信用，理由如下。

其一，可从直观上感受到“将履行法定义务的状况纳入公共信用”之不妥。例如，“使用地沟油”与“在公共场所吸烟”都是违法行为，前者违反食品安全法，后者违反控烟条例。但是，以一般人的认识，使用地沟油是一种失信的行为，而吸烟虽为违法但难以构得上失信。

其二，对社会契约论的误读。此种观点将法律视为公民之间的契约，从而推出违反法律即违反公民契约，这是对社会契约论的误读。古典社会契约论认为，人们是基于自然状态的种种不利情况而订立契约联合成为共同体，转让部分自然权利以谋取彼此间的舒适、安全与和平的生活，并且防止共同体以外的侵犯。在现代社会中，宪法是最接近社会契约的法律文件。理由有二。一是宪法作为一部保护所有人权利的基本文件，被认为是每一个理性人都能同意接受的。二是从制定与修正程序上来看，普通法律只需要经过多数人民代表的同意，宪法的制定与修改则需要经过超多数同意；换言之，少数人的反对就足以阻止宪法修正。

但必须认识到，社会契约是一种假设性的主张，因为只有每一个社会成员都自由的作出同意的表示，社会契约才得以订立，而现实中这种约束条件无法实现的。宪法只是最接近社会契约的法律文件，永远不可能成为社会契约，更何况普通法律法规。立法机关通过一部法律，只意味着出席表决人数一半以上的民意代表（最多意味着其所代表的民众）赞成议案。现实中，涉及征税、征兵、社会福利等事项的法律更是富有争议，而其中不认可法律的民意代表及其代表的民众也应当受到法律的拘束，正是源于其对宪法而非法律的承诺。

其三，混淆法律的内在价值。毫无疑问，某些道德价值经合法的立法程序将被上升为法律价值，产生法律拘束力。例如，将家庭伦理上升为法律。《婚姻法》第21条第2款第3款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”再如，法律肯认见义勇为等仁义之举。有《天津市见义勇为人员奖励和保护条例》、《江苏省奖励和保护见义勇为人员条例》等。法律体系是由多维度的价值观塑造而成，但在公共信用立法者眼中，这种多维度的价值观被缩减为单一的价值，即信用，这将导致“公共信用”无所不在、无所不能，公共信用档案最终沦为“违法垃圾桶”。若将“履行法定义务的状况”归入公共信用，那么，“公共信用档案”毋宁为“违法信息档案”，公共信用立法实质上亦转变为行政执法促进法。

（4）以诚信概念为基础确定公共信用的内涵

从“公共信用信息”一词的定义，即国家机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织等，在依法履职、提供公共服务过程中产生或者获取的，可用于识别信用主体信用状况的数据和资料，可见，公共是指公共信用信息的来源，即限于国家机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织等单位所提供的信息。因此，从语义结构上，“公共信用”一词是由“公共+信用”组成，申言之，公共信用是指公共维度上的信用。

从而，公共信用的实质内涵取决于“信用”的涵义。首先，从文义上，“信用”可分为两种，一是道德上的诚信，二是经济上的信用（credit）。其次，从体系上，若干“社会信用条例”将社会信用信息分为公共信用信息与市场信用信息，而市场信用信息正是经济上的信用信息。另外，为规范市场信用信息的收集与使用问题，国务院已制定《征信业管理条例》。因此，公共信用与经济信用是分属两个不同制度的概念。最后，从立法目的上，征信立法的目的在于规范征信活动，促进金融安全。而公共信用立法的目的在于提高社会诚信水平。综上可见，公共信用是法律吸收道德诚信的产物，是道德诚信在公共维度上的体现。因此，界定公共信用内涵应当联结并严格限定于“诚信”之涵义。

诚信，由古至今皆为我国重要的伦理价值。诚信是一个复义词，由“诚”与“信”这两个语义近似的词素叠加而成。许慎《说文解字》与班固《白虎通》皆以诚、信二字互训，二字的涵义既紧密联系，又有所区别。“诚者，物之终始，不诚无物”（《中庸》），“诚者，天之道也；思诚者，人之道也”（《孟子》），“诚者，真实无妄之谓，天理之本然也”（《四书章句集注》）。可见，诚作为道德范畴，是个体德性和精神的内在实有。其涵义有三：其一，诚是与天道本质特点密切相联系的人的真诚无妄的德性；其二，诚是人的自我统一性，是身心内外的合一不二；其三，诚是诚敬严肃的精神和心理状态。至于“信”，其本意是“从人”、“从言”，指人所说的话、许下的诺言和誓言等。孔子说“人而无信，不知其可也”（《论语·为政》），“民无信不立”（《论语·颜渊》），强调了人无信用则难以在社会立足。简而言之，信意味着守信、践诺、履约。因此，诚与信有着紧密的联系，诚是人内在的精神与德性，而信则为外化之行为。诚于中，必信于外。诚与信联结为诚信一词，表述的是人们诚实无妄、信守诺言、言行一致的美德。

上述已大致阐释诚信的涵义，但是诚信作为一个高度复杂且富有争议的道德概念，具有多元化与不确定性，倘若将道德上的诚信引入法律，应当对其进行更加确切的定义。于此，笔者试图以上述对诚信涵义的理解，以最不具争议的方式进行界定。公共信用立法是通过信息来反映公共信用状况，因此，相对于正面信息与负面信息，公共信用可分为守信与失信两种状况。守信主要外化为信守承诺或履约，失信则表现为欺骗、造假、作弊与违约等多个面向。据此，可将公共信用信息类型化为：（1）基本信息，即自然人的姓名、身份证号与法人或其他组织的名称与统一社会信用代码。（2）获得与守信有关的表彰或奖励，如被授予诚实守信道德模范称号。（3）与失信有关的违法犯罪信息，如诈骗、作伪证、偷税漏税、制作销售假冒伪劣产品、虚假广告。（4）违约信息。（5）未达到违法程度的失信信息，如在申请行政许可、行政给付、行政奖励或政府采购中提供虚假材料。（6）其他与信用有关的信息。

现代行政纷繁复杂，难以做到事前对公共信用信息予以一一列举。在具体行政过程中对公共信用信息的认定产生争议时，应当回归到公共信用内涵进行判定。

现代自由法治国家之精义莫过于国家权力应当在宪法的框架内运行，尤其是要求对基本权利的限制应当合宪。公共信用立法涉及国家公权力限制基本权利，理应受宪法的考验。法律保留只是对限制措施的形式合宪性要求，比例原则是对基本权利限制的实质合宪性审查。比例原则发端于（国家公权力的行使应当）合比例性思想，是指国家公权力所欲达成的目的与所采取的手段之间应当成比例，以保证国家统治或支配不致失去应有的分寸或限度，而过分侵犯公民权利。其审查顺序包括目的正当性、手段适当性、手段必要性与狭义比例原则的审查。

（一）目的正当性

一般情况下，立法者都会在立法中宣称一个合宪的目的。然而，这种宣称的目的未必就是真实的目的，因此，审查立法目的的正当性，就是要查明真实目的并加以合宪性判断。虽然查明立法的真实目的往往是一件困难的事，但是至少可以从立法所采取的手段初步判断目的的真实性。提高社会诚信水平作为公共信用立法的目的，无疑是合宪的。但是，立法将一些与信用根本无关的信息纳入公共信用档案，可能还隐含以下两种立法目的。

1、以一般性社会管控为目的

公共信用立法泛化公共信用信息的范围，例如，“就业状况、教育情况、婚姻状况、资格、资质、备案信息”、“表彰、奖励、志愿服务、慈善捐赠信息”，以及几乎所有的违法犯罪信息等，似乎存在为一般性社会管控而收集信息的目的倾向，因为信息越全则管控效果自然越好。

为社会管控而建设信息库，尤其是个人信息库，仍属于一种传统的“统治的”而非“治理的”的目的，而这种目的是建立在一种被塑造出来的“高于个人和社会的、被抽象出来的国家意志”之上，在这一理念中，决策者把国家意志看作是独立于、超越于公民意愿的、神圣化的最高目标。区别于为追查刑事犯罪或预防恐怖活动等具体目的，此种一般化、抽象性的管控目的是不当的。

2、以促进执法、推行政策为目的

将“公共信用”作为促进执法、推行政策的工具，即以贴上诚信（失信或守信）标签作为激励或威吓手段，促进行政执法、政策推行。片面强调公共信用的工具性，极易发展为对信息的收集不加区分，不在乎其是否与信用有关，而更注重该法律或政策需要通过公共信用这一工具来推动，尤其是在法律或政策难以获得执行的领域。比如所谓的“钉子户”难题。为了便于将公共信用作为促进执法的工具，公共信用立法更倾向于回避或者宽泛的对公共信用内涵进行界定，使公共信用信息的范围模糊化。如此更便于执法机关以裁量之名，或将与信用无关的信息强行塞进公共信用档案之中，或将无关的信息包装成与信用有关的信息归入档案之中。但是公共信用立法的目的在于提高社会诚信水平，公共信用应当是目的，而非工具。

（二）手段适当性

适当性原则是指所采取的限制权利的手段必须确实有助于达成法定目的。就公共信用立法而言，只需考察所采取的手段是否有助于促进提高社会诚信水平之达成，暂且不论其对权利造成的减损。如前述，公共信用立法为了达成目的采取以下两种手段。一是声誉机制。包括对外提供公共信用信息查询和发布严重失信名单，以市场、社会的选择促诚信。二是“守信激励－失信惩戒”机制。行政机关间共享以及应用公共信用信息，以政府的激励、惩戒促诚信。但是，目前的公共信用立法回避或者错误的界定公共信用内涵，泛化公共信用信息范围，导致公共信用信息的收集与评价无法真实反映信息主体的信用状况，手段无助于目的之达成。

就单纯的合宪性判断而言，至此即可停止。但是，不排除未来的国家立法可能汲取本文所建构的“公共信用”内涵，并以此作为公共信用信息收集与信用评价的基础标准。有鉴于此，基于为未来的立法或修法提供更为有效的建议，下文将继续探讨手段必要性与合比例性问题。

（三）手段必要性

必要性原则是指在所有能够达成立法目的的手段中，必须选择予以权利最少限制的手段。即不可“炮击麻雀”。诚信治理应当首先分析失信的原因，进而寻找可供选择的解决措施，再依据立法目的的达成效果与手段对权利的限制程度，综合作出判断。

1、当前失信问题的可能原因

除了社会诚信意识有所下降以外，可能还存在以下几种原因。

（1）失信问题被过分夸大

虽然社会普遍认为我国诚信水平较低，但是应当认识到，经济、科技发展等事实因素在一定程度上对失信问题产生了放大效应。

其一，经济发展因素。诈骗案件标的额不断高企，这与受害人拥有的财产数额不无关系。改革开放近40年，国家经济连续多年快速增长，老百姓随即积累了越来越多的财富。而诈骗案件受害人拥有的财产数额与诈骗案件标的额具有正相关关系。

其二，科技发展因素。科技进步的同时，难以避免其渗入违法犯罪领域，使得作案手段呈专业化趋势。例如，电信诈骗的作案手段已从最原始的发短信、打电话等发展到使用电话群拨、换号改号、植入木马病毒、网络虚拟转账、建立专门诈骗网站等高科技手段。作为犯罪物质原料的个人信息的泄露泛滥同样是源于电脑、网络与信息技术的进步。又如，在食品药品安全、制假售假等问题中，科技既可以提高生产效率、克服生产难题、提升药品研发水平，也会增强制假造假的能力。

（2）执法不严降低法律的威慑作用

执法不严、违法不究或选择性执法，在一定程度上导致法律被虚置，降低法律对失信行为的威慑作用。究其原因，除了执法成本高昂以外，还有执法者主观因素以及制度上的成因。

经济学家认为从主观上，倘若将执法代理人假定为具有利己心的“理性经济人”，当权力寻租行为约束条件较低、权力寻租行为的惩罚率较低时，行使执法权的动机则倾向于对个人效用的价值判断和追求。违法者将违法所得的一部分作为租金支付予执法者以求得违法行为不被查处，而客观上也对潜在的违法者产生“激励”作用。典型如制假售假事件。

制度上，存在片面追求经济目标而怠于执法。主流观点认为，中国经济奇迹的重要根源在于中国采取“行政发包制”，申言之，承包方（下一级政府）以最终成果（经济目标）向发包方（上一级政府）负责，而发包方则赋予承包方行政上充分的执行权和裁量权与经济上丰厚的激励（财政预算与薪酬福利），同时，将承包方的晋升与最终成果高度挂钩。在这种模式下，地方官员要求执法部门对本地经济发展做贡献，也就不足为奇。一旦这些部门的执法与本地的经济发展发生冲突，地方官员便会动用许多资源对这些部门施加有效的压力。比如，一些地方政府为了GDP的增长和税收增长，认为监管过于严格会干扰地方经济的发展，因而对监督工作直接进行干预，采取放松执法、消极对待违规生产的企业甚至偏袒保护这些企业的态度，以致执法偏离了立法目标。

此外，缺乏有效的惩罚机制亦导致懒政或行政不作为。

2、可供选择的诚信治理手段除了公共信用立法所采取的手段，还存在以下三种诚信治理措施，可供选择。

（1）提高执法效率

提高执法效率是指在现有的法律框架下更有效的执法，并不增设义务或减损权利。或许有老生常谈之嫌，但确实是比较有效且无侵害性的措施。具体措施有二。

其一，提高科技在执法中的应用。科技是一把“双刃剑”，既可以被用于实施违法犯罪，当然也可以被用于查处违法犯罪。通讯专家认为，网络诈骗、电话诈骗是有规律可循的，在有大数据支撑的情况下，如果后台看到一个陌生电话连续拨打给很多人，就可以推断该号码是有嫌疑的。利用该技术，可以抬高犯罪成本，有效打击网络、电信诈骗。

另外，依据最高人民法院《司法大数据专题报告之电信网络诈骗》，2015年至2016年，全国电信网络诈骗案件量呈上升趋势，广东、福建和浙江为高发地区，主要以彩票、聊天软件等为媒介，通过发布虚假广告、冒充熟人等方式骗取钱财。通过大数据分析，科学的配置执法力量，也有助于相关案件的查处。

其二，严格执法、杜绝选择性执法。随着对片面追求经济目标的反思、反腐力度的加大以及懒政的治理，相关贪污受贿、渎职等行为将进一步得到遏制，执法更加严格。

（2）建立和完善相关配套制度

有些违法犯罪，如电信诈骗，往往是以掌握大量而详尽的个人信息为前提。当违法犯罪分子能够描述出受害人详细而准确的个人信息时，受害人更有可能相信对方，放松警惕性。因此，应当建立和完善个人信息保护制度，断绝电信诈骗等违法犯罪的个人信息来源。又如，针对学术不端问题，教育主管部门与研究机构应当尽快依法制定相应的配套制度，提高造假者的成本。

（3）加大失信行为的处罚力度

面对社会失信问题，政府固然有必要通过宣传、教育等柔和手段提高社会诚信意识，但是只有对失信行为给予足够的惩戒才能起到威慑作用。正如《社会信用纲要》所言，失信问题主要表现在“食品药品安全问题、商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领、学术不端”等方面，为此，以“就事论事”的原则，对其中违法或犯罪率较高的失信行为加大处罚力度，或能实现精准治理，且能避免“一刀切”模式棒打一片、伤及无辜。

3、手段的选择

必要性原则要求在不违反或减弱所追求之目的或效果的前提下，面对多数可能的选择，应尽可能选择最少不良作用的手段。显然，如果立法能够合理界定公共信用内涵，准确确定公共信用信息范围，那么，其手段将有助于立法目的之达成。虽然以上可供选择的另外三种方法也有助于立法目的之达成，但是，有鉴于公共信用立法所采手段之强大威慑力，即使同时采取该三种方法，也未必能够取得与公共信用立法所能达成的相同程度的效果。就此而言，选择何种手段系立法者的选择余地。

但是从必要性角度，在公共信用立法的框架内，以下两种具体措施应当予以改进。其一，收集公共信用信息中的基本信息，应控制在最小范围。基本信息并不具有反映信息主体信用状况的功能，其唯一目的是识别信息主体的身份，因此，只需要收集自然人的姓名与身份证号、法人或其他组织的名称与社会信用代码。目前将基本信息范围扩大至“婚姻状况、职业、学历、资格、资质”等信息，不符必要性原则。其二，行政机关间共享公共信用信息应当具有必要的关联性。目前一些立法规定行政机关间可直接共享公共信用信息，未加以必要的限制，不符合必要性原则。

（四）狭义的比例原则

狭义的比例原则是指一个措施虽然是达成目的所必要的，但是不可造成过度的负担。即不可“杀鸡取卵”。狭义比例原则的审查并非数学式的精确计算，而是一种价值衡量，一方是维护或促进的公共利益，另一方是所限制的自由或权利。为了避免价值判断流于判断者个人主观感情、偏好的恣意决断等，其审查必须遵循一定的标准。例如，我国台湾地区《行政程序法》第7条第三项规定：采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益“显失均衡”。德国联邦宪法法院发展出一个“越如何，则越如何”的比较性衡量公式，即要求对基本权利的侵犯越严重，所维护公益就必须越大，越有分量，越迫切。虽然此比较性衡量公式基本上仍嫌空洞，但诚如Ｒobert Alexy所言，它至少指出了思考的大方向，告诉人们，什么是衡量过程中所应理性说理的。且可以通过案件类型的积累与比较，减少恣意决断，提升判决的可预测性与法的安定性。

在实现公益一端，公共信用立法所追求的价值是提高社会诚信水平，而这正与我国当前社会失信事件频发息息相关。正如《社会信用纲要》所言，“社会诚信意识和信用水平偏低，履约践诺、诚实守信的社会氛围尚未形成，重特大生产安全事故、食品药品安全事件时有发生，商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领、学术不端等现象屡禁不止，…”因此，提高社会诚信水平已经刻不容缓，具有高度的重要性与紧迫性。

在权利限制一端，公共信用立法对诸多基本权利进行了限制，同时还消耗了大量人力财力。立法采取声誉机制与“守信激励－失信惩戒”机制两种手段，以提高社会诚信水平。但是，实践中收集的信息基本上为违法或违约的负面信息，因此，该两种手段主要发挥的是惩罚作用。失信信息的广泛传播能够普遍降低社会对失信者的评价，从而使该失信者在社会交往或经济活动中产生障碍，声誉机制所具有的威慑力与对法律实施的促进作用在很多情形下是单纯的罚款工具所无法比拟的。而失信联合惩戒，即“一处失信，处处受限”，是指在依据原有法律规定对失信者进行处罚的基础上，再次在社会、经济活动中全方位的对失信者设置障碍或进行限制的行为，本质上属于二次处罚或限制，是一种严厉的限制措施。

公共信用立法所欲达成的提高社会诚信水平的目的是重要的公共利益，而其所采取的手段则具有严重的法益侵害性，两相权衡，或难以认定是显失均衡。是采取循序渐进、较为温和的方式（上述所建议的另外三种诚信治理方式），还是采取公共信用立法规定的严厉措施以期在较短时间内扭转社会诚信水平下滑的趋势，系立法者的选择余地。但无论如何，若欲采公共信用立法如此严厉的措施，立法者应当持更加谨慎的态度，进行大量的社会调查工作，收集资料、掌握特定的事实状态和因果关系，以客观实际作为立法预测的基础，并采取科学的预测方法。

公共信用立法以提高社会诚信水平为目的，具有重要的公共利益。然而，由于立法上回避对公共信用内涵的界定，公共信用机构往往将与信用无关的信息归入公共信用档案，从而导致一连串的错误的信息处理，造成基本权利的不当限制。此种做法喻示着公共信用立法还隐含着“一般性社会管控”与“将公共信用作为促进执法的工具”的目的。倘若立法能够以诚信概念为基础建构公共信用内涵，合理的收集公共信用信息，谨慎的采取信用联合惩戒，立法目的或得以实现。但立法者仍应认识到，公共信用立法所采取的声誉机制与信用联合惩戒机制，具有强大的法益侵害性，是一种严厉的限制措施。在未来的立法、修法或法律实施评估中，立法者应当进行广泛的社会调查与科学、谨慎的论证，进而决定是否有必要进行（或继续实施）公共信用立法，三思而后行。

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